Direito Administrativo XI

Contratos administrativos.

Os contratos regidos pelo direito civil são marcados pela igualdade entre as partes, pela cláusula “pacta sunt servanda”, ou seja, o contrato faz lei entre as partes; qualquer mudança nestes contratos só podem ocorrer caso haja um desequilíbrio entre as partes, cláusula “reubs sic stantibus”.

Nos contratos sob a influência do direito do trabalho é marcado pela desigualdade entre as partes (o empregador é a parte mais forte) a lei visa corrigir estas distorções em relação entre as partes protegendo o empregado.

Contrato administrativo: é um termo de ajuste (não é propriamente um contrato). A administração pública é a parte mais forte na relação (porque defende o interrese público) e impõe a sua vontade sobre a outra parte contratante.

Nesses contratos a própria lei protege a desigualdade entre as partes. Existem as cláusulas exorbitantes que permitem a alteração do contrato de forma unilateral por parte da administração pública (visando proteger o interesse público).

Antes da celebração do contrato administrativo existem alguns procedimentos a seguir, devem ser precedidos pelo procedimento licitatório.

Licitação: Art. 37, XXI, CF e Lei 8666/93. é um procedimento administrativo que acontece ates do contrato. Inicia-se com a publicação de um edital (publicidade). Inclui a minuta do contrato (para que a parte conheça seu conteúdo e aceite o contrato, visto que não poderá fazer nenhuma alteação no mesmo. Ou a parte aceita os termos do contrato e participa da licitação ou não aceita.

Conceito de contrato administrativo: é o termo de ajuste entre o Estado e o particular, termo este imposto pela administração pública não cabendo qualquer manifestação de vontade do particular.

Cláusulas exorbitantes.

I – Alteração unilateral do contrato: é a possibilidade que a administração pública tem no contrato administrativo de realizar alterações unilaterais sem a concordância do particular, visando atender o interesse público nos limites previstos na lei.

OBS: dependendo do valor envolvido na licitação emprega-se uma determinada modalidade para a mesma que pode ser:

1. carta convite (pequenos valores);

2. tomada de preços (valor médio);

3. concorrência pública (valor alto);

Neste caso, uma alteração contratual na quantidade do objeto, não pode ultrapassar de uma modalidade passando para outra. Ex: se contratou por carta convite, não poderá aumentar o valor passando ao limite estabelecido para tomada de preços ou concorrência.

II – Rescisão unilateral do contrato: é uma rescisão sem justa causa. A administração pública toda vez que o interesse público assim o desejar poderá rescindir unilateralmente o contrato, sem que aja concordância do particular ou intervenção do poder judiciário cabendo ao particular tão somente a reparação de danos.

Dever de fiscalização e imposição de pena administrativa.

É o dever do Estado verificar e fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo por parte do particular 9para que seja efetuado o pagamento). Toda vez que se verificar que o contrato não está sendo cumprido corretamente, caberá ao Estado impor uma pena que poder ser; advertência, multa, suspensão, rescisão ou impossibilidade de contratar novamente com a administração pública. Neste caso não há direito a indenização.

O Estado tem o dever de fiscalizar se o particular é cumpridor das obrigações constantes do contrato podendo para tanto suspender pagamentos, aplicar sanções administrativas, assegurando ao particular o direito de defesa e contraditório.

Inoponibilidade do contrato não cumprido.

É a cláusula que determina que o particular não pode deixar de cumprir suas obrigações contratuais em face ao descumprimento das obrigações pelo Estado, sujeitando-se o particular a sofrer sanção administrativa (inclusive rescisão por justa causa).

Neste caso a jurisprudência tem entendido que o particular terá que suportar pelo menos por 90 dias os encargos do contrato sem receber pegamento antes que possa entrar no judiciário pedindo a rescisão do contrato por não conseguir mais suportar os custos do cumprimento do contrato.

Direito Administrativo X.

Extinção do ato administrativo.

A extinção do ato ineficaz (que não produziu efeitos) se dá de duas maneiras distintas. A primeira denominada Retirada atende a conveniência da administração pública a segunda, denominada Recusa atende o interesse do destinatário em não querer usufruir do direito concedido pela administração (ex: pessoa que passa em concurso para a magistratura e não toma posse porque não quer).

OBS: na recusa a pessoa nunca exerceu o direito concedido pela administração pública.

Já em relação ao ato eficaz (que produziu efeitos) retira-se do ordenamento jurídico de algumas maneiras distintas:

I – Extinção natural do ato administrativo: toda vez que este cumprir materialmente a que se destinava, ou por ter se escoado o prazo de validade do ato.

II – Desaparecimento do sujeito: é a extinção do ato administrativo quando desaparece do ordenamento jurídico o destinatário do ato (ex: empresa que fecha, funcionário público que é promovido e antes de assumir o novo cargo, falece).

III – Desaparecimento do objeto: é a extinção do ato administrativo quando não mais existir o seu núcleo, ou melhor, a sua materialidade. Ex: a empresa deixou de fabricar o produto para qual o ato administrativo autorizava para fabricar outro produto.

IV – Renúncia: é a extinção do ato administrativo que atende o interesse do destinatário em não mais querer direito concedido pela administração pública. Na renúncia a pessoa não quer mais exercer o direito que vinha sendo exercitado em função de ato da administração.

V – Retirada.

Caducidade: é a retirada do ato administrativo toda vez que não mais existir a lei que o fundamentava. Ex: a lei foi revogada.

Cassação: é a retirada do ato administrativo roda vez que o destinatário do mesmo abusa ou extrapola direitos conferidos pela administração. Ex: cassação da carteira de habilitação por descumprimento das leis de trânsito.

Revogação: é a retirada do ato administrativo que atende a conveniência da administração pública sendo ato privativo da pessoa jurídica de direito público que a editou. A revogação pode ser total (abrrogação) ou parcial (derrogação) sendo que seus efeitos não retroagem a data de edição do ato revogado.

OBSI: a revogação nunca retroage (não gera indenização).

OBSII: o judiciário não revoga ato administrativo (somente aquele que editou poderá fazê-lo). O judiciário poderá invalidá-lo ou anulá-lo.

Invalidação: é a retirada do ato administrativo toda vez que este for ilegal ou imperfeito podendo ser realizada pela própria administração pública, de ofício ou por provocação, ou no poder judiciário quando provocado. A invalidação pode ser total ou parcial (deixa a essência do ato em vigor) e retroage a data da edição do ato administrativo (anulando todos os atos praticados durante a sua vigência; alguns autores, corrente majoritária, ententem que a invalidação gera indenização para reparar os prejuízos causados pelo ato).

Reflexão.

As Nossas idéias Ou As Dos Outros.

Todos os homens vivem e agem, em parte, segundo as suas próprias idéias e, em parte, segundo as idéias alheias. Uma das principais diferenças que existem entre os seres humanos consiste na medida em que se inspiram nas suas próprias idéias ou nas dos seus semelhantes. Uns limitam-se a servir-se das suas idéias como de um jogo intelectual, usam a razão como a roda de uma máquina da qual houvessem tirado a correia transmissora, submetendo os atos às idéias dos outros, ou seja, aos seus costumes, tradições e leis. Outros consideram que as suas idéias constituem o principal motor da atividade que desenvolvem e quase sempre obedecem às exigências da sua razão. Só de vez em quando, depois de uma apreciação crítica, se guiam pelas normas dos outros.

Leon Tolstoi, in “Ressurreição”.

Citação.

“Pedir demasiado é a maneira mais segura de receber ainda menos do que é possível”

Russel, Bertrand

Direito Administrativo IX.

Atributos do ato administrativo.

Presunção de legitimidade.

Todo ato administrativo ao ser editado tem presumido a seu favor que o mesmo seja válido e perfeito podendo imediatamente produzir os efeitos que dele se espera.

Imperatividade.

É o atributo que expressa a força do Estado, obriga o destinatário a seu fiel cumprimento, sob pena deste ser responsabilizado administrativamente.

Exigibilidade.

É o atributo que permite que o ato administrativo seja imediatamente cumprido, isto é, cumprir os objetivos pré-determinado no ato ato administrativo.

Autoexecutoriedade.

É o atributo do ato administrativo que permite a administração pública executar sem a necessidade de se recorrer ao poder judiciário as obrigações impostas e previstas nos atos administrativos.

Formas de atos administrativos.

Ato administrativo vinculado.

São aqueles que são realizados em conformidade com o que prescreve a legislação, não cabendo ao administrador nenhuma interpretação subjetiva para a edição do ato.

Ato administrativo discricionário.

São aqueles que permitem uma interpretação subjetiva do administrador para realizar o ato administrativo, devendo o mesmo ser compatível com a legislação. A discricionariedade do ato administrativo não pode ser confundida com arbitrariedade que é a edição de atos que não estão de acordo com a legislação.

Direito Administrativo VIII

Atos Administrativos.

São gerados desde os órgãos públicos independentes até subalternos criando relações jurídicas.

Conceito: é todo conhecimento, prescrição ou juízo realizados pelo Estado que gera uma relação jurídica e obriga toda administração e aos administrados.

Requisitos de formação.

Se não forem atingidos, o ato administrativo será imperfeito. Não cumprindo seus efeitos. O ato deve ser perfeito, válido e eficaz. Qualquer vício gera a sua imperfeição.

I – Competência: Impõe ao ato administrativo que o mesmo só possa ser editado por agente público competente, isto é, aquele que a lei determinar.

II – Finalidade: é o requisito que protege o interesse público, pois o ato deve conter a sua declaração de finalidade pública ou fim público.

III - Forma: é a maneira pelo qual o ato administrativo se apresenta pra sociedade, isto é, a roupagem legal do ato. Pode ser oral, escrito, mecânico (ex. semáforo) ou pictório (placas).

IV – Motivo: é a relação de fato ou de direito que impulsionam a edição do ato administrativo.

V – Conteúdo: é a literalidade do ato administrativo, é todo o texto necessário e legal que o ato deve conter.

VI – Objeto: é o núcleo do conteúdo, da literalidade do ato.

VII – Causa: é a relação lógica entre o motivo (fato/direito) e o objeto do ato.

Os atos da administração devem ter os requisitos de perfeição, eficácia e validade.

Perfeição: compreende a formação material do ato administrativo, devendo este, preencher todos os requisitos de sua formação (competência, forma, validade, finalidade, causa, motivo, objeto e conteúdo).

Eficácia: o ato administrativo quando produz qualquer tipo de efeito é considerado eficaz e quando o mesmo em vigor não produzir qualquer tipo de efeito é considerado ineficaz.

Validade: compreende a legalidade do ato administrativo, significa dizer que todo o ato administrativo tem que estar lastreado por uma lei em vigor.

Direito Administrativo VII

Atos da Administração.

É qualquer maneira pela qual a administração se manifesta, tanto interna quanto externamente.

Podem gerar vínculo jurídico ou não.

Conceito: (atos da administração)é toda forma de manifestação da administração pública. Divide-se em dois grupos atos ajurídicos – são aqueles que não geram qualquer tipo de relação jurídica, apenas representam a materialidade de uma determinada atividade da administração (fato administrativo);

Atos jurídicos - são aqueles que estabelecem um liame jurídico, dividindo-se em dois grupos: I – atos que são regidos pelo direito civil; II – atos administrativos.

Direito Administrativo VI

Administração Direta.

Orgãos Públicos.

Não têm personalidade jurídica (pertencem a outra pessoa jurídica – ex: o ministério da justiça pertence a União).

Conceito: são centros abstratos de competência administrativa, organizados numa escala hierárquica e não gozam de personalidade jurídica.

Classificam-se em quatro tipo de órgãos:

I – Independentes: pertencem ao alto escalão da administração pública. Ex: Gabinete da Presidência da República (órgão máximo de poder executivo) – Presidente do Congresso Nacional (órgão máximo do poder legislativo) – Presidente do STF (órgão máximo do poder judiciário).

II – Autônomos: se erportam aos órgãos independentes. São órgãos de alto escalão. Como os órgãos independentes possuem dentro deles outros órgãos (superiores e sublaternos). Ex: ministério da saúde.

III – Superiores: direção técnica (comanda outros órgãos). Ex: secretaria de vigilância sanitária.

IV – Subalternos: executam a atividade estatal. Ex: departamento de fiscalização.

OBS.

Os orgãos independentes estão no alto escalão da administração pública, não possuem na escala hierarquica outro órgãoa cima. Estão sujeitos apenas ao controle de legalidade. Possuem o controle da capacidade administrativa, política e técnica de toda a pessoa jurídica.

Os órgãos autônomos se encontram no alto escaão da pessoa jurídica, abaixo dos órgãos independentes, possuem capacidade de gerenciamento administrativo e técnico.

Os órgãos superiores são órgãos que se encotram dentro dos órgãos independentes ou autônomos. Possuem capacidade técnica de uma determinada atividade pública.

Já os órgãos subalternos se localizam no último escalão da administração pública. Recebe ordens diretas dos órgãos superiores, são aqueles que executam diretamente a atividade administrativa.